LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO Y EL CONTRATO DE TRABAJO. EL PROBLEMA DE LA TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO

Existen situaciones por la cuales un empresario se ve obligado a vender su empresa. Otras veces la vende simplemente por un rédito económico que lo beneficia. Pero al transferirse una empresa no hay que olvidarse que quienes la ponen en funcionamiento son los trabajadores. Y nos preguntamos ¿Qué pasa con ellos y su contrato de trabajo cuando se transfiere una empresa? ¿Es lo mismo si se la transfiere al Estado?

La importancia del trabajador en la producción de bienes y servicios va más allá del simple cumplimiento de un horario y la puesta de su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. La salud psicofísica del trabajador que se encuentra en una posición sólida y segura, puede verse gravemente afectada ante un repentino cambio estructural en la empresa y su producción puede verse disminuída, culminando en una quiebra empresaria y despidos masivos de empleados. Porque recordemos que en la mayoría de las empresas, no trabajan únicamente un puñado de trabajadores. Hay cientos y miles de trabajadores que diariamente concurren a las grandes empresas a prestar servicios sin participar de los negociados de la misma, simplemente cumpliendo sus funciones, sin tomar conocimiento del rumbo hacia donde la misma se dirige.

Pero es cierto que, independientemente de la insatisfacción del trabajador ante el cambio, una empresa puede ser transferida a otro sucesor que puede ser una persona física o una persona jurídica. En la Ley General de Sociedades N° 19.550, existen distintas formas de transformar una sociedad en otra, como por ejemplo la Fusión que se da “cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente incorpora a una u otras, que sin liquidarse son disueltas” o la Escisión que se da cuando “a) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad; b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas; c) Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.”, situaciones en las cuales puede pasar a manos de otro empresario que tenga sus propias reglas de administración y dirección, distintas a las que venía cumpliendo el trabajador.

Respecto a la transferencia del establecimiento, la Ley de Contrato de Trabajo lo trata en su Título XI comenzando con el Art. 225 que dice que “En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.” Claramente la intención del legislador es que se respete la continuidad del trabajador en su empleo y que no se produzca la ruptura del contrato con motivo de la transferencia. Cualquier otra interpretación resultaría ilegal por cuanto ante la duda siempre se debe bregar por la continuidad del vínculo laboral y no al revés.  Pero igualmente no es lo único que establece al respecto la ley, ya que tampoco se lo puede obligar al trabajador a realizar una tarea para la cuál no esté cómodo o no esté capacitado o para un empleador que quizás conoce y sabe que no cumple con los trabajadores o que está en quiebra o es demandado en procesos laborales por despidos. Para ello se le dio una opción que está establecida en el art. 226 que dice así: “El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242 (inobservancia de las obligaciones inherentes al contrato que configuren injuria y no permitan la prosecución del mismo), justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.” Por ejemplo, se dio un caso en el que el trabajador se dio por despedido en virtud de este artículo ante la llegada del nuevo empleador por considerar que se disminuía la responsabilidad patrimonial. Ante el despido, la empresa lo cuestionó por considerar que no se fundamentaba lo suficiente ya que con la llegada de la nueva empresa se iban a ampliar los recursos y mejorar la calidad del trabajo y ello le iba a generar más ganancias. Pero no se tuvo en cuenta algo, lo que importa para darse por despedido no es las ganancias que puede haber producido o que se produzcan en un futuro, sino la situación al momento de la denuncia que es el momento en que el trabajador enfrenta a la alternativa de proseguir o no el vínculo con esa nueva persona. Resulta que en el caso, al  momento  de  la  transferencia, la adquirente tenía cinco pedidos de quiebra, una deuda importante en concepto de impuestos, numerosos juicios ejecutivos y laborales por despido, numerosos cheques rechazados, descubiertos prolongados  con entidades financieras y atrasos en los pagos. Con esos antecedentes, se vio allanado el camino para que proceda el despido del trabajador por el art. 226.

Pero no son los únicos supuestos que establece como especiales el artículo. También nos habla del cambio de objeto de la explotación, entendiéndose el mismo como la modificación sustancial en las condiciones de trabajo que importan un cambio en la actividad que a su vez puede traer aparejada la aplicación de otra normativa o convenio colectivo que no sea tan beneficioso como el anterior. A ello se le suma la alteración de las funciones, cargo o empleo, el cual sin modificar la actividad productiva o de la explotación importa una reestructuración de la empresa, alterando las funciones del trabajador.

Ahora bien, puede que la transferencia no se de en forma definitiva y el empresario opte por transmitirla en forma temporaria. El art. 227 dice respecto del arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento “Las disposiciones de los artículos 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.

Al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del artículo 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente.” Como vemos se aplican las disposiciones anteriores en estos casos y especialmente en el segundo párrafo en donde se torna solidariamente responsables de las obligaciones incumplidas respecto de los trabajadores afectados por las decisiones empresarias.

Un artículo importante en el tratamiento de la transferencia del establecimiento y por ende del contrato de trabajo es el art. 228 que trata la solidaridad existente entre el transmitente y el adquirente. Tal es así, que el artículo mencionado dice: “El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes en la época de la transmisión que afectaren a aquél.

Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria.

A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento aún cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.

La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación de lo dispuesto en la última parte del art. 227.

La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.” Entiendo que el cesionario o adquirente no puede librarse de la responsabilidad por cuanto en la negociación empresaria para adquirir un establecimiento está en condiciones de conocer el verdadero estado financiero de la empresa que adquiere, teniendo en caso de aparición de deudas o vicios ocultos detectados, todas las acciones de ley contra el cedente o transmitente, no siendo ello posible para el trabajador quien se limita a desempeñar sus tareas y no a escudriñar en los negocios de sus jefes, y en caso de verse perjudicado ante una insolvencia del anterior empleador, vería seriamente dañados sus legítimos derechos a los créditos laborales.

¿Y qué pasa si se transfiere el establecimiento y se establece que se despidan a los trabajadores para que el nuevo empleador pueda contratar a otros trabajadores nuevos? ¿Quién debe pagar la indemnización de esos trabajadores? ¿El cedente o el cesionario? Entiendo que el transmitente continúa siendo el deudor directo y principal responsable del crédito que existe a favor del trabajador, y el adquirente es responsable por dichos créditos, no como empleador sino como garante en forma solidaria.

El artículo 229 habla de la cesión del personal. Al respecto señala el artículo que “La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador.

Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida.” En este supuesto, el transmitente probablemente quiera quedarse con el establecimiento y la maquinaria de la cual dispone o quizás el adquirente no le interese el establecimiento ni los bienes de la empresa y sólo se centre en la mano de obra calificada. Esta situación le da razón de ser a este artículo que expresamente señala que si se cede el personal sin el establecimiento se requiere como requisito ineludible la aceptación expresa y por escrito del trabajador, ya que si no es aceptada por el mismo se estarían alterando elementos esenciales del contrato de trabajo pudiendo darse el trabajador por despedido y reclamar la indemnización correspondiente sin tener que probar el daño ya que se consideraría tal situación un daño per se. Igualmente, continúa el artículo citado, aún mediando conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación. Entiendo que no se le puede pedir al transmitente que se haga cargo de obligaciones de las cuales ya se ha despojado y de las cuales no obtiene ningún rédito, pero si correspondería que respondan por las obligaciones contraídas hasta antes de la transmisión, razón por la cuál en virtud de este artículo todos los intervinientes resultan ser solidarios frente a un reclamo del trabajador con la limitación señalada.

Por último, existe un tema muy discutido y del cuál yo no comparto la redacción actual de la Ley de Contrato de Trabajo, cual es la Transferencia a favor del Estado. El art. 230 dice “Lo dispuesto en este título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán regirse por los estatutos o convenios de empresas del Estado similares”. No sólo la ley sino también la jurisprudencia nacional ha optado por mantener esta situación de injusticia para con los trabajadores respecto de la continuidad de la relación laboral y de sus derechos. Si nos cruzamos de vereda y tratamos de entenderlo desde otra óptica probablemente digamos, teniendo en cuenta los últimos años de gobierno y la corrupción palmaria, que trata de protegerse al Estado de los negociados políticos que, a fin de desprenderse de empresas de dudosa procedencia y solvencia, venderían al Estado las mismas a precios excesivos y distantes de la realidad y que eventualmente deberían hacerse cargo de las deudas que recibieron tornándose excesivamente oneroso para el erario público. Pero volviendo a la vereda que nos corresponde debemos decir lo siguiente: no puede avasallarse de esa manera los derechos de los trabajadores, que son personas que conforman la sociedad y miembros activos del Estado y por quien el mismo debe velar. Me resulta inconcebible la idea de que los derechos del Estado sean más importantes que los de las propias personas. Máxime cuando el Estado SON las personas y sin ellas no existiría y es el mismo el que debe tender al bienestar de las personas y no al revés.

Lo cierto es que ante una transferencia a favor del Estado, no existe protección para el trabajador. Se pierde la antigüedad, pueden ser despedidos sin que exista solidaridad, se desvirtúa el principio de continuidad laboral y el contrato de trabajo queda en una suerte de limbo del cual no sería ni privado ni público, no hay protección de la ley de contrato de trabajo pero tampoco existe la estabilidad propia de los empleados públicos ni está sujetos a un sumario administrativo para la extinción del mismo. Se da una solución vaga en la normativa por cuanto difiere a la posibilidad de que se convengan estatutos o convenios particulares y hasta tanto los trabajadores podrán regirse por otros estatutos o empresas del Estado similares pero ya viéndose conculcados sus derechos por el sólo efecto de la transferencia.

El trabajador es ajeno a los cambios en la estructura de la empresa es por eso que su condición no se debe ver afectada por ello. Es importante destacar que no se requiere conformidad del personal para que se den estas situaciones, razón más que suficiente para que sea el Estado quien lo proteja frente al desequilibrio. 

Para terminar quisiera recordarle a aquellos funcionarios públicos, representantes del pueblo, encargados de crear las leyes, las palabras del Papa León XIII: “Del trabajo del obrero nace la grandeza de las naciones”… Hagamos grande nuestra Nación empezando por engrandecer a nuestros trabajadores en sus derechos.