Como bien sabemos, si un trabajador se encuentra enfermo o tiene un accidente inculpable, tiene derecho a tomarse licencia paga hasta que se recupere o hasta un máximo que dependerá de una antigüedad mayor o menor de cinco años y de las cargas de familia que tenga o no. Pero una vez vencida dicha licencia comienza lo que se denomina la Conservación del Empleo. Hoy veremos en qué consiste y que derechos genera y/o suspende.
Como
acostumbramos, quisiéramos comenzar con una definición de que se entiende por
Conservación del empleo. No existe en la doctrina un concepto claro por lo que
elaboramos el propio en base a lo estipulado por la Ley de Contrato de Trabajo.
Entendemos que el periodo de conservación del puesto es la suspensión del
contrato de trabajo posterior a la licencia por enfermedad remunerada en donde
el empleador deberá reservar el empleo al trabajador por el plazo de un año
contado desde el día posterior al vencimiento de dicha licencia, tiempo durante
el cual el dependiente queda exento de prestar servicios y el empleador de
pagar una remuneración hasta tanto el trabajador se pueda reintegrar a sus
tareas normales y habituales o a una acorde a su capacidad residual, se le
determine una incapacidad absoluta o continúe imposibilitado de prestar
servicios más allá del plazo estipulado, siendo en este último caso pasible de
extinguirse el vínculo por voluntad de cualquiera de las partes sin generar
derecho a indemnización.
La Ley de
Contrato de Trabajo trata el tema en el artículo 211 diciendo que “Vencidos los plazos de interrupción del
trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no
estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá
conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de
aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto
alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla.
La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de
responsabilidad indemnizatoria.”
Uno de los
grandes problemas que ha generado este artículo es el relativo al tiempo hasta
cuando subsistirá el contrato de trabajo. La norma señala que subsistirá hasta
que alguna de las partes decida y notifique. Esto parecería decirnos que si
nadie dice nada el contrato subsiste indefinidamente. Hubo un caso en el que una
empleada que se desempeñó como programadora informática sufrió una dolencia
psiquiátrica por lo que gozó de licencia por enfermedad. Luego de cuatro años, solicitó
a la empleadora que le otorgara tareas acordes a su minusvalía física. Esta
última contestó invocando el tiempo transcurrido desde la finalización del
plazo de reserva del artículo 211 de la LCT y juzgó la extinción en los
términos de su artículo 241. La dependiente promovió demanda por despido. La
sentencia no le hizo lugar. La Cámara la confirmó. El artículo 241 en su último
párrafo dice que “Se considerará
igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad
concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y
recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la
relación.” En éste caso la Cámara entendió que, si bien el artículo 211 de
la LCT establece que, vencido el plazo de un año de reserva del puesto, la
relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y
notifique a la otra su voluntad de rescindirla, ello no significa que si
ninguna de ellas cumplimenta dicha formalidad el contrato de trabajo tenga
vigencia indefinidamente.
Nos
preguntamos, ¿cuáles derechos se mantienen y cuáles no durante la suspensión
del contrato de trabajo? Como mencionamos en el concepto, los derechos que
releva la reserva del puesto son, por parte del trabajador, de prestar tareas;
y por parte del empleador, de pagar el salario. Los demás derechos subsisten,
salvo respecto a las vacaciones que explicaremos a continuación. Subsiste el
derecho a que el tiempo que transcurre durante la reserva sea considerado
tiempo de servicio y computado como antigüedad en el empleo para la
determinación de los beneficios que surjan de la ley, los convenios colectivos
y los estatutos profesionales. Pese a que no se realizarán aportes ni
contribuciones durante ese lapso ya que no existe una base de cálculo por
cuanto no se abona remuneración o salario alguno, la Ley de Obras Sociales Nº
23.660 en su artículo 10 inciso b) dice que "en caso de interrupción del
trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, el trabajador mantendrá
su calidad de beneficiario durante el plazo de conservación del empleo, sin
obligación de efectuar aportes". Ello es lógico ya que la falta de
prestación de servicios es en razón de enfermedad y para continuar el
tratamiento de la misma necesitará disponer de una obra social que cubra los
gastos que genere el mismo.
El tema de
las vacaciones es algo un poco engorroso, pero trataremos de explicar nuestra
postura respecto al tema. En primer lugar, debemos determinar si el plazo de un
año de reserva de puesto se computa para las vacaciones. Desde nuestro punto de
vista si en virtud de las disposiciones del artículo 152 de la LCT que nos dice
que “Se computarán como trabajados, los
días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o
convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por
infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo”. Esto echa
por tierra algunas teorías de que este plazo no se computa ya que, si está
enfermo, por más que ya no este de licencia, se computarán como trabajados y
por ende se contabilizarán para las vacaciones.
Ahora bien,
para saber si le corresponde las vacaciones debemos desdoblar dos momentos, si
el trabajador de reintegra al trabajo o no. Ello se debe, como explicamos en
una publicación anterior, que un trabajador enfermo no puede “gozar” de sus
vacaciones por lo que las mismas se suspenden hasta tanto se recupere. Es
decir, si a un trabajador le correspondía tomarse vacaciones y en razón de una
enfermedad no pudo hacerlo, las mismas se suspenden hasta que se encuentre en
condiciones aptas para las mismas. Esto ocurrirá si el trabajador se reintegra
a sus tareas. Pero si se vence el plazo de un año y el trabajador no se
reintegra, no es que pierde derecho a las vacaciones, sino que el contrato se
extingue y le correspondería una indemnización substitutiva por el mismo. Pero
desde nuestro criterio ello no puede proceder en virtud del artículo 211, ya
que, si se extingue por voluntad del empleador transcurrido el tiempo legal, la
propia norma establece que será sin derecho a indemnización. También debemos
recordar que las vacaciones no pueden ser substituidas por dinero y si no se
toman, se pierden. Pero es nuestra postura, existe una postura contraria con
sus fundamentos, los cuales no compartimos por ser muy endebles y no basarse en
norma alguna.
Otra interrogante
planteada es respecto a cuándo comienza el periodo de reserva de puesto. En
nuestro concepto señalamos que en el día inmediatamente posterior a la finalización
de la licencia por enfermedad paga comienza a correr la conservación del
empleo. Pero establecer ello no fue un camino fácil, máxime cuando existen
distintas interpretaciones. Algunos sostienen que será desde que el empleador
notifique al trabajador que comienza; otro lado de la doctrina, a la cual nos
adherimos, considera que automáticamente comienza con la finalización de la
licencia paga. Existe un criterio judicial que dice que el empleador debe
notificar al trabajador, pero en nada cambia si en forma tácita el empleador,
modifica su conducta ajustándose a derecho. Pretender que se notifique que ya
ha transcurrido el tiempo legal de licencia médica por enfermedad, sin que la
norma lo establezca específicamente como requisito, implicaría considerar que
el trabajador no conoce sus derechos, siendo que no se puede alegar el desconocimiento
de la norma por ningún motivo. Ahora bien, si es el empleador quien comete el
error y, por ejemplo, paga la remuneración más allá de la licencia, pagará mal,
no pudiendo reclamar nada al trabajador. Pero ello no significa que el mismo
reconozca una licencia paga mayor. Por ejemplo, si a un trabajador le
corresponden 6 meses y el empleador piensa que son 12, y al mes 9 se da cuenta
del error y deja de pagar, ello no le da derecho al trabajador de reclamar por
los tres meses restantes ya que constituiría un enriquecimiento sin causa.
Asimismo, en ese caso comenzará el periodo de licencia desde el momento que
correspondía, es decir, desde el mes 6, independientemente que no haya
notificado y que haya pagado la remuneración cuando no correspondía.
Una postura
jurisprudencial que si compartimos es respecto a la incapacidad absoluta del
trabajador determinada durante el plazo de conservación del puesto. Consideramos
que, si está transcurriendo el plazo de un año de reserva y se le determina al
trabajador una incapacidad absoluta, se lo debe indemnizar en virtud del
artículo 212, cuarto párrafo. Lo mismo sucedería si el trabajador fallece
durante ese periodo.
Puede
ocurrir que el trabajador se recupere de su enfermedad y se reintegre a su
puesto de trabajo durante el periodo de reserva, pero a los pocos meses vuelva
a recaer en la enfermedad o lo afecte una enfermedad nueva. La primera
situación se denomina recidiva, que es la reaparición de una enfermedad algún
tiempo después de padecida. La recidiva no será considerada una nueva enfermedad,
salvo que se manifestara transcurridos los dos años a partir de la primera
manifestación incapacitante que impide al trabajador prestar servicios. En
dicho caso, la reaparición de la enfermedad sólo logrará que continúe
transcurriendo el tiempo de conservación del empleo sin que este se renueve. En
cambio, si aparece una nueva enfermedad durante la reserva de puesto, ésta
debería suspenderse y comenzar una nueva licencia paga por enfermedad. Lo mismo
ocurrirá si se reincorporó y sufrió otra enfermedad. La ley entiende que
existirá licencia paga por “cada” accidente o enfermedad inculpable.
Como
siempre decimos, es importante que el trabajador esté alerta a sus derechos
para evitar que los mismos sean violados. La mejor arma que tiene el trabajador
contra los embates del empleador es el conocimiento de sus derechos. Siempre que
tenga una duda respecto a los mismos, acérquese a su abogado laboralista de
confianza para que le traiga claridad respecto a sus derechos.
si el trabajador estando en reserva de puesto de trabajo intima al empleador a regularizar su relalacion laboral ya que cobra parte del salario en negro y parte en blanco y la empresa niega los dichos y se considera injuriado y despedido por su culpa despues de varios intercambios telegraficos
ResponderEliminarpuede tramitar la prestacion por desempleo