Es costumbre siempre hablarle al trabajador de los derechos del trabajador, pero hoy vamos a hablarle de los derechos del empleador. Ya sabemos que cuando el trabajador se enferma tiene derecho a tomarse licencia y que los días de enfermedad no sean descontados de su salario, pero ¿Sabemos qué derechos tiene el empleador frente a la enfermedad del trabajador? Es por eso que hoy hablaremos del derecho de control que la ley le otorga al empleador.
El derecho de control es la facultad que le otorga la Ley de Contrato de Trabajo al empleador para constatar y, en caso de ser necesario, cuestionar la enfermedad del trabajador o discrepar con las indicaciones del médico tratante para tratar dicha enfermedad. Este derecho está establecido por el art. 210 de la LCT, fuertemente ligado a lo dispuesto por el art. 209, constituyendo, uno una obligación por parte del trabajador y el otro un derecho que posee el empleador, que puede ser ejercido o no. El art. 209 dice: “El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada.”. Por su parte el art. 210 dice: “El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.”
En primer lugar, hay que resaltar el carácter del control y sus límites. Como bien señala el art. 210 el control debe ser realizado por un “facultativo”, es decir, por un médico matriculado por el colegio profesional correspondiente. No puede el empleador, por ejemplo, enviar a un supervisor u otro dependiente a que constate que efectivamente el trabajador esta enfermo, debe ser un profesional de la medicina quien constate la enfermedad. Ahora bien, este médico, ¿debe ser especialista? La ley nada dice respecto de la especialidad médica ya que la designación y el envío del galeno queda a criterio del empleador. Puede suceder que el trabajador avise que está enfermo pero no informe de que, razón por la cuál el médico que deba realizar la visita debe ser un generalista. Recomiendo al empleador que en caso de que el trabajador, durante el control, le exhiba al médico controlante los certificados médicos de su tratante sobre una enfermedad que requiere de un especialista, reitere la visita a través del especialista o designe un especialista, con lugar, fecha y hora para que el trabajador asista a control, a fin de que pueda ejercerlo de forma óptima y evitar una discrepancia infundada. Una vez llegó al estudio un caso en el cuál el trabajador tenía constantes dolores y puntadas en el oído izquierdo, razón por la cuál el mismo se dirigió a un otorrinolaringólogo (especialista en nariz, garganta y oído) quien le diagnosticó una disminución auditiva de consideración por la utilización de vinchas auriculares, prescribiéndole reposo por 20 días a fin de evitar la utilización de la vincha por ese lapso para poder realizarle posteriormente una nueva audiometría sin que estuviera expuesto al ruido. Habiendo comunicado a su empleadora su enfermedad y la prescripción médica, el empleador hizo uso de su facultad y envió a un médico para que constate la enfermedad. Resulta que el médico que fue era un generalista, quien se limitó a realizar un control de rutina y a discrepar con la enfermedad. Obviamente, como ya vimos en publicaciones anteriores, no es obligatorio para el trabajador aceptar el diagnóstico del médico patronal, razón por la cuál acató el diagnostico y prescripción de su tratante. La empleadora adujo que en el control no se constató la enfermedad y que debía reintegrarse a sus funciones bajo apercibimiento de tenerlo por incurso en abandono de trabajo. El trabajador reiteró la posición de su tratante y la empleadora recién después del segundo reclamo solicitó al trabajador que vaya a ver al médico especialista propuesto por ellos para constatar la enfermedad. El resultado fue obvio, el trabajador tenía una disminución permanente en su audición producto de la utilización de la vincha según constató el galeno especialista contratado por la empleadora. Es por ello que, a fin de evitar entrar en discusiones que pueden generar la ruptura de la relación laboral con consecuencias indeseadas para ambas partes, es fundamental que quien constate la enfermedad sea un especialista. Demás está decir que si la enfermedad es una gripe un generalista basta y sobra.
Ahora bien, debe quedar bien en claro que el control no puede exceder una revisación normal, estando vedado que el médico realice extracción de muestras de sangre, orina o cualquier fluido a fin de realizar pruebas complementarias. Queda excluido también, a mi criterio, la inspección de cavidades corporales que puedan lesionar la intimidad del trabajador.
El hecho de que el trabajador este enfermo y que deba comunicar la enfermedad e informar el lugar donde se encuentra no significa que el mismo deba estar en su casa para cumplir con la obligación. Sucede muy a menudo que la enfermedad que presenta el trabajador requiere de un mayor control y seguimiento por parte del médico tratante, debiendo asistir a las consultas que el profesional estime necesarias, ausentándose de su domicilio. Esto no significa que impida al empleador ejercer el control médico, simplemente cumple con las prescripciones médicas, pudiendo el trabajador informar al empleador que no estará en el domicilio para asistir a la consulta, como señal de buena fe. Igualmente no es necesario que avise al empleador pero ante un eventual descuento por asistencia injustificada deberá acreditar la veracidad de sus dichos, razón por la cuál si asiste a la consulta solicite un comprobante que acredite que estuvo ahí para un posterior reclamo. Asimismo, el empleador deberá insistir con la visita, respetando la regla de la buena fe, para que su derecho no quede trunco.
Bien se sabe que el trabajador al ingresar a laborar debe denunciar su domicilio; también es sabido que, en base al principio de buena fe en las relaciones laborales, debe informar al empleador cualquier cambio, ya que notificaciones o control médico se deben realizar en el domicilio denunciado, corriendo el riesgo el trabajador de tenerse por notificado y en el caso del control médico, por incumplida la obligación de permitir que su empleador ejerza su derecho de control.
Ahora nos preguntamos, ¿Cómo se prueba la enfermedad? Al respecto tampoco existe una disposición específica gozando el trabajador de amplitud probatoria. Obviamente que la principal prueba serán los certificados médicos que haya expedido el facultativo, pudiendo adjuntarse los estudios realizados en caso de ser necesario. ¿Y que pasa si no se tienen certificados médicos para acreditar la enfermedad? Bueno, en este caso hay que tener en cuenta tres situaciones para evaluar la posibilidad de presentación de certificados:
a) No avisó de la enfermedad.
b) Avisó la enfermedad pero el empleador no realizó el control.
c) Enfermedad avisada y controlada.
En el primer supuesto, hay que tener en consideración lo dispuesto por el art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo en donde claramente se describe el comportamiento que debe presentar el trabajador frente al empleador: dar aviso de la enfermedad y decir el lugar en que se encuentra, a fin de que el empleador pueda realizar el control correspondiente. Si se omite el aviso el trabajador puede perder el derecho a su remuneración por el plazo que no ha comunicado, salvo que acredite una causa de fuerza mayor que le haya impedido de dar aviso. Por ejemplo, supongamos que el trabajador camino al trabajo es atropellado y se golpea la cabeza y queda en estado de inconsciencia, tornándose imposible la comunicación del infortunio. Un ejemplo de manual, pero que considero que con el avance tecnológico resultaría difícil de probar, es el impedimento de comunicación por falta de medios de comunicación. En este caso, carece de importancia probar la enfermedad si no se ha dado aviso y si no se complementa con la prueba de las razones por la cuál no dio aviso. En el segundo supuesto, cuando se dio aviso al empleador pero este no ejerció la facultad de control, la prueba está condicionada a la naturaleza y duración de la enfermedad. Supongamos que es una gripe que no requiere más de dos días de reposo, y por una gripe no fue al médico pero dio aviso a la empresa y esta no controló, el empleador tiene la carga probatoria de comprobar que la enfermedad no existe para realizar los descuentos que la ley le permite. Señala Fernández Madrid que si se tiene un certificado médico y el empleador no realizó el control, no puede cuestionar la certificación aportada por el trabajador salvo en caso de falsedad. Por último, si se dio aviso y se ejerció el control, hay que analizar si se cuestiona o no la enfermedad. Si no se cuestiona la enfermedad luego de la constatación resulta innecesario probarla. Por ejemplo, el trabajador da aviso pero no fue a ningún médico, solo informó que se siente mal y no va a ir a trabajar, y el empleador manda al médico para la constatación y de esta resulta que efectivamente el trabajador está enfermo, no se necesita probar nada. Ahora bien, si se hace presente el facultativo patronal y dice que no está enfermo y que tiene que reintegrarse a sus labores, es de suma importancia que el trabajador pueda probar su enfermedad, porque en caso de discrepancia, como dijimos anteriormente, no está obligado a sujetarse a lo que diga el médico de la empresa sino atenerse a lo que su médico tratante disponga.
¿Y qué sucede en el caso que la discrepancia entre el médico controlante y el médico tratante persista? En caso que se controvierta el diagnostico del médico tratante podrá solicitarse que una Junta Médica evalúe el cuadro en forma integral y dirima la cuestión.
Como siempre les digo, cada caso es un mundo aparte, con situaciones que son únicas en esa relación laboral y que requieren de un estudio y análisis detallado por parte de un abogado especialista en derecho del trabajo para un mejor proveer respecto de los derechos lesionados, razón por la cuál no dejen de consultar para saber como actuar en su caso en particular.
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