EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA Y EL CASO VIZZOTI

En esta oportunidad se tratará un tema que suele generar no solo desconcierto en el trabajador sino  muchas veces en los mismos abogados quienes, cuando no son especialistas, cometen errores de interpretación que pueden perjudicar al trabajador a la hora de reclamar lo que por derecho le corresponde: la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

El art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, si bien parece claro en su redacción, suele ser mal interpretado o mal aplicado por aquellos que realizan las liquidaciones indemnizatorias. Es muy común que se cometan errores a la hora de realizar las planillas indemnizatorias por no tener en cuenta los pequeños detalles que el artículo no dice pero que deben ser conocidos y tenidos en cuenta.




Antes de realizar un breve análisis veamos que dice el art. 245: "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo."

En primer lugar, nos marca en que caso procede esta indemnización: despido sin justa causa. Alguien me pregunto una vez en el ejercicio de la profesión (claramente sin experiencia en la materia) si ello significaba entonces que los despidos con causa no tenian indemnización. La respuesta fue obvia: claro que tienen indemnización, pero no la del art. 245 sino la del art. 246 (antigüedad, preaviso e integración por mes de despido) entre otras. El hecho de que se haya preavisado o no al trabajador de que iba a ser despedido sin justa causa es irrelevante a la hora de establecer si procede esta indemnización. Igualmente tengamos en cuenta, por ejemplo, que si su jefe se enoja con usted por alguna razón y no quiere que trabaje mas en su empresa, lo despedirá ese mismo día o al día siguiente sin causa y le pagará la falta de preaviso junto al monto de la indemnización total ya que no quiere que este un segundo más. No suele ser muy común que avisen a sus empleados de que los van a despedir, lo hacen y ya.

¿Y que es lo que deberá abonar el empleador en concepto de indemnización? La norma dice que abonará "una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor". Antes que nada hay que resaltar que el artículo dice "devengada" y no "percibida", no resultando necesario que efectivamente lo haya cobrado sino que haya prestado sus servicios y le haya quedado como crédito el cobro. En este caso debemos saber en primer lugar cual va a ser la base de calculo, es decir, que numero se va a utilizar como base para hacer el cálculo correcto. Lo cierto es que ese numero lo vamos a obtener mirando uno por uno los recibos de sueldo del que disponemos. Ahora la duda es ¿Y que numero específicamente tenemos que usar de todos los que estan en el recibo? Algunos al hacer el cálculo toman como numero base el sueldo neto. Grave error, el sueldo que se tiene que utilizar para establecer es el sueldo bruto (sin los descuentos). Entonces, ¿como hacemos? Facil, vamos a la columna donde se calcula el sueldo bruto y sumamos todos aquellos rubros que aparecen en todos los recibos y sean remunerativos. Generalmente la mejor remuneración mensual se encuentra entre los últimos recibos debido al proceso inflacionario. No conozco un caso de alguien que haya sido despedido en 2015 y su mejor remuneración mensual sea de 2010. Tiene que ser normal y habitual, es decir, no extraordinaria ni ocasional. Si te dan un premio un solo mes, no debe ser contado, pero si te lo dan todos los meses lo convierte en habitual y debe ser incorporado.

Ahora bien, ya tenemos la base, ¿que mas tengo que hacer? Esa base que obtuvimos, pongamos por ejemplo que es de $10.000, según el artículo se debe multiplicar por la cantidad de años de servicio o fracción mayor a tres meses. La mejor forma de entenderlo es a través de un ejemplo: Yo entro a trabajar el 15/01/2013 y me despiden el 15/01/2015. En este caso es sencillo porque esta a la vista que mi antigüedad es justo de dos años, y conforme a lo que dice la norma es un sueldo ($10.000) por cada año de servicio (x 2), lo que nos deja una indemnización por este rubro de $20.000. Compliquemos un poquitito las cosas: Yo entro a trabajar el 15/01/2013 y me despiden el 15/04/2015, son dos años y tres meses de antigüedad. ¿Cuantos años corresponden para el cálculo? Algún apresurado dirá tres. ¿Y por que tres? Recordemos que la ley dice un año o fracción mayor de tres meses. Pero si nos detenemos y analizamos bien, en el ejemplo no existe "fracción mayor" de tres meses sino tres meses justo, razón por la cuál no cuenta como un año mas y deberá calcularse sólo por dos años. Si en vez de ser despedido el 15 hubiese sido despedido el 16, ahi si se suma un año mas.

En segundo lugar nos toca analizar el tan controvertido segundo párrafo de la norma, pero como nuestra intención es que resulte entendible no solo para abogados sino para los mismos trabajadores, no profundizaremos en detalle y nos centraremos en aquello que tendrán que tener en cuenta en caso de que su cargo sea jerárquico, es decir, sea un gerente por ejemplo. El segundo parrafo nos dice que "Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo." Es decir, la norma le pone un tope, un límite, a lo que podemos reclamar. El cálculo del promedio está a cargo del Ministerio de Trabajo. Supongamos que el promedio establecido por el Ministerio para la fecha del despido para un empleado de comercio sea de $2.000, según la norma la base (su mejor sueldo mensual, normal y habitual) no podrá exceder tres veces ese promedio, o sea, $6.000. Ahora supongamos que efectivamente su mejor remuneración es $1.500, si lo multiplicamos por tres nos da $4.500, mostrandonos que no nos pasamos del tope de $6.000. ¿Y que pasa si me paso del tope? Según el artículo, si se pasa del tope, lo que se aplica es el tope. Pongamos otro ejemplo: Yo gano $3.000 y el tope es de $6.000. Si multiplicamos por tres la base nos va a dar $9.000, es decir, tres mil pesos arriba del tope; razón por la cuál lo que se aplica para el cálculo es $6.000 y no $9.000.

¿Es injusto eso que acabamos de ver? Y ciertamente si, no veo el por que de la existencia de un tope para que el trabajador reclame lo que efectivamente le corresponde. Pero esto generó una tormenta que culminó en el fallo de la Corte VIZZOTI (Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A. s/ despido). ¿En que consiste el fallo? El Sr. Vizzoti era un médico que se desempeñaba como director de AMSA al momento de su despido y el cuál gozaba de un suculento sueldo de $11.000 mensual y una antigüedad de 16 años. Obviamente, AMSA al momento de liquidar su indemnización aplica el tope que establece la ley conforme el promedio de la actividad de Sanidad arrojando el irrisorio monto de $27.048,06, afectando casi el 90% de lo que le hubiese correspondido de mantener el calculo con la base conforme a su sueldo. El caso llegó a la Corte Suprema en donde se simplificó la cuestión surgiendo dos puntos de análisis: primero, declarando constitucional la existencia y procedencia de un tope, ya que se había reclamado su inconstitucionalidad; y segundo, que iba a ser aplicable lo que dice el segundo parrafo del art. 245 siempre y cuando entre tres veces el promedio (ej. $6.000) y el 67% de la base (ej. base de $10.000 - 67%=$6.700) no implique una quita de más del 33% de la base. Es decir, que si el tope reduce la base en mas del 33%, será considerado como inconstitucional. ¿Y por que 33%? Porque la Corte utilizó curiosa e inexplicablemente una analogía tributaria respecto de que los impuestos no pueden afectar mas del 33% y lo acomodó al ámbito laboral (¿?).

Con un ejemplo podremos clarificarlo: Yo trabajo como empleado de comercio hace 5 años y recibo un sueldo de $20.000 como mejor remuneración. Me despiden y para pagarme este rubro indemnizatorio utilizan el promedio de la actividad que es de $2.000 según el Ministerio de Trabajo y establecen un tope de $6.000, pagandome $30.000 cuando según yo deberían pagarme $100.000. Yo me siento afectado y reclamo judicialmente y pido que se aplique el fallo Vizzoti. Con Vizzoti se hace el cálculo: 33% de 20.000 es 6.600, es decir, que el 67% es de 13.400. Entonces medimos entre el tope 6.000 y 13.400 si se afecta el 33%. Como podemos apreciar se afecta más del doble, mas del 50%, razón por la cuál el tope que se va a utilizar para el cálculo es de 13.400 y no 6.000. Si no hubiese alcanzado el 33%, se habría utilizado el tope de 6.000. ¿Y por que no se utiliza como tope 20.000? Porque la Corte considera razonable la reducción del 33%. Así funciona Vizzoti. Justo o injusto, constitucional o inconstitucional, así fue pacíficamente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia; y es explicado de esta manera ya que existen letrados que no lo comprenden y reclaman por medio de Vizzoti, por ejemplo, diferencias salariales, resultando en un tremendo reves judicial respecto al rubro ya que no solo pierde las diferencias que quizas existian sino que tambien puede ligar un reto por parte del juez.

El tercer párrafo del artículo no requiere mucha análisis ya que practicamente no existen actividades que no tengan convenio. Como ejemplo solo podríamos mencionar un caso que nos toca de cerca a los abogados cual es el de los empleados de estudios jurídicos que no tienen convenio por tanto no tienen tope. Obvio que cada abogado en cada estudio manejara la situación acorde a su leal saber y entender. El cuarto párrafo sin profundizar le da la opción de optar por el convenio que se le aplique a los que cobran por comisión o con remuneraciones variadas o al que se le aplique a la actividad de la empresa, el que le sea mas favorable.

Por último, el 245 establece lo que se llama piso, que consiste en una suma por debajo de la cuál no se puede indemnizar. Fija como piso un sueldo o remuneración. Es asi que por ejemplo si mi sueldo es de $20.000, mi indemnización en este rubro no puede ser menor a eso, ya que si es menor, automáticamente se convierte en ese monto.

Como habrán visto, no es un artículo que pueda ser tomado a la ligera y que incluso requiere un análisis aún más intenso para poder determinar en cada caso en particular su procedencia y de que manera. Es por ello que siempre les digo que ante cualquier duda consulten a un abogado especialista para que los asesore correctamente. Tanto abogados como trabajadores cometen errores de cálculo en este rubro, es por ello que considero que, para evitar futuros planteos de sus ex empleadores o contraparte, traten de que se hagan las cosas como corresponde.