A veces una empresa decide contratar a otra para realizar tareas que no quiere o no puede realizar. Otras veces las empresas contratan personas a las cuales colocan en el mercado laboral destinandolas a distintas empresas para realizar tareas especificas y acordes a sus necesidades y capacidades. Estas y muchas otras situaciones son las que se denominan tercerización o subcontratación laboral, tema que trataremos hoy.
Según la real academia española, la subcontratación es el “Contrato que una empresa hace a otra para que realice determinados servicios, asignados originalmente a la primera”. ¿Qué quiere decir esto? Esto básicamente quiere decir que una empresa que tiene asignada una actividad decide no realizarla por si misma y contrata a otra empresa para que la realice por él, la “tercera”. El ejemplo más claro y clásico para entender esta sistemática son las relativas a la seguridad: una empresa X decide que en vez de contratar a una persona para realizar la tarea de vigilancia del establecimiento, la cuál integraría la nómina de empleados, prefiere contratar a otra empresa que se dedica exclusivamente a realizar tareas de vigilancia en establecimientos comerciales, tercerizando las tareas.
Este instituto fue receptado por la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 30 que dice “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir ademas a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.”
De este texto hay que realizar dos interpretaciones para determinar su aplicación: una es aquella relativa a la persona del empleador, si es un sujeto singular o multiple; y otra, la causa generadora de la responsabilidad.
Para comprenderlo, cabe tener presente otros artículos de la LCT que, en su conjunto permiten fijar un sentido. Así, para la ley EMPRESA es “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” y, es EMPRESARIO “quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art.5 LCT).
A su vez, es EMPLEADOR “la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador” (art.26 ib.), y finalmente, la ley entiende por ESTABLECIMIENTO “la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”
Como podemos ver, la Ley de Contrato de Trabajo orquesta la estructura normativa de manera que el empleador sea siempre uno, independientemente de la multiplicidad de la forma que este asuma. Asi tenemos al empleador principal y al secundario o accesorio, que a los ojos de la ley, son un solo empleador y deberán responder solidariamente frente al reclamo del trabajador.
Una de las cuestiones que más separan a la doctrina es la frase del primer párrafo que dice “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento”. ¿Qué se debe entender por actividad normal y específica? La actividad normal y específica, en pocas palabras, significaría aquellas actividades o tareas que permiten a la empresa alcanzar sus fines. Continuando con el ejemplo de la vigilancia, podemos considerar que es necesario y complementa la actividad para el alcance de los fines si un banco subcontrata una empresa dedicada a la vigilancia ya que si carecieran de ella, pondrían en peligro el dinero que tienen bajo custodia, que es una actividad que complementa la que normalmente realiza un banco, tal es la económica y la financiera. Desde el punto de vista de Juan Angel Confalonieri (h) existen dos premisas fundamentales: primero debe admitirse que no todo lo que se contrata deja de formar parte de la “actividad normal y específica propia del establecimiento”; y segundo, que no todo lo que se contrata forma parte de dicho tipo de actividad. Sostiene que de ambas premisas podría suceder que nunca se aplique el art. 30 o que se aplique siempre. Opina que para saber cuando se aplicaría el art. 30 habría que tener en cuenta una serie de indicios que deben ser analizados en cada caso en particular. Como sostiene Fernandez Madrid, no se establece una fórmula que indique que si se da ese presupuesto se encuadrará en actividad normal y específica y si no se da no, o que uno sea mas determinante que otro o que se tengan que dar todos juntos o que sean los únicos que existen, solo revisten un carácter informativo. Ellos son:
1) en orden a la naturaleza de la contratación (y en consecuencia los trabajos o servicios prestados en virtud de ella) si es permanente o temporal;
2) tomando en cuenta el lugar donde se cumplen los trabajos o servicios, deberá diferenciarse los prestados dentro de la empresa delegante, o fuera de ella;
3) si los servicios o trabajos objeto de la contratación fueron llevados a cabo anteriormente de forma directa por la empresa delegante;
4) el objeto social de la empresa principal;
5) la línea de tendencia en cuanto a la forma de operar de las empresas de la competencia;
6) la existencia de una contratación ligada a una escisión o filialización societarias. (FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, “Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada", Tomo I, 2da Ed. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2012 , pag. 528 y 529)
El segundo párrafo del artículo remarca la obligación que tiene la empresa principal frente a la subcontratista de exigirle el número de “Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo”. ¿Y por que esto es asi? Porque la norma lo que busca es reforzar la solidaridad de la empresa para responder por los reclamos, y quizás la única defensa que tenga para eximirse es presentar la documentación, ya que de no hacerlo genera la responsabilidad del empresario principal. Entonces, yo trabajador pierdo mi trabajo como vigilador, reclamo a la empresa subcontratista (a la cuál pertenezco) y a la empresa en donde prestaba servicios, como esta última tiene la obligación legal de tener en su poder y presentar a pedido del trabajador o de autoridad administrativa la documentación que señala el artículo, no podrá evadir dicha obligación, ya que si lo hace será solidariamente responsable junto con la subcontratista de las obligaciones respecto del personal que ocupan en la prestación de dicho trabajo y que son emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y las obligaciones de la seguridad social.
Esta obligación está en cabeza de la empresa porque es quien se encuentra en mejor posición para asegurar el cumplimiento, además del interés que tiene a fin de evitar la solidaridad. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que “La falta de control por parte del trabajador no puede implicar un consentimiento de los términos del vínculo, dado que el incumplimiento en que incurrieran las empresas entre sí no era algo que el mismo pudiese controlar (que de haber podido hacerlo, difícilmente se hubiera atrevido para no exponer la fuente de trabajo), y que en todo caso sus consecuencias le resultan inoponibles.” ("Maldonado, Rubén Oscar c/ Esege Logística y Tercerización SRL y otro s/ despido")
El trabajador debe saber que ante una situación así puede reclamar sus derechos a uno, a otro o a ambos conjuntamente, es decisión suya, pero he de recomendar realizar el reclamo conjunto. Igualmente, cada caso en particular tiene sus especificidades que deben ser analizadas por un especialista en derecho laboral, así que no dude en consultarlo.
Para concluir, las tareas de vigilancia sólo han sido tomadas a modo de ejemplo, pero la jurisprudencia ha señalado otras áreas en las cuáles también existe solidaridad, asi tenemos:
1) Servicios gastronómicos.
2) Distribución, promoción y venta.
3) Servicios de limpieza.
4) Estaciones de servicio.
5) Franquicia comercial.
6) Obras sociales.
7) Telemarketers, call centres y servicios informáticos.
8) Otros casos particulares
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