LA TUTELA SINDICAL DE LOS DELEGADOS

En la Argentina, a diferencia de algunos países, las empresas pueden prescindir del servicio de sus trabajadores sin acreditar ningún tipo de causa, optando simplemente por pagar las indemnizaciones que por ley corresponden y liberarse de la exigencia de mantener en su puesto a un empleado al cuál no pueden o no quieren tener. Pero existen distintas situaciones especiales en las cuáles el trabajador goza de protección legal frente a un despido, siendo una de ellas cuando el trabajador reviste el carácter de representante o delegado gremial, tema el cuál trataremos hoy.

Como mencionamos en la introducción, en países como España, la normativa vigente, más precisamente el Real Decreto-ley 17/1977, establece que “La nueva regulación del despido consagra, en todo caso, el carácter causal del mismo, con rechazo, por tanto, del despido libre”, señalándonos que para despedir a un trabajador es necesario invocar una causal dentro de las comprendidas en la respectiva Ley de Contrato de Trabajo, encontrándose impedido el empleador de despedir libremente, que no es otra cosa que el despido incausado. No sucede lo mismo en nuestro país en donde, a cambio de una suma de dinero, el empleador puede despedir al trabajador sin tener un motivo en particular. Pero como señalaramos anteriormente, en el caso de que el trabajador fuese un representante gremial no puede ser despedido sin tener motivos suficientes y sin un trámite previo de exclusión de tutela.

La OIT, en el artículo 5 del Convenio 158 establece un listado de razones por las cuales un trabajador no puede ser despedido con justa causa, estando entre ellos “a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad…” Es por ello que, para poder realizar sus funciones sin que ello implique un perjuicio como trabajador, deba gozar de las garantías suficientes de que el ejercicio de su actividad sindical o mandato gremial no será motivo de cese laboral.

La tutela sindical, establecida en la Constitución Nacional en su art. 14 bis segundo párrafo, no fue receptada en la Ley de Contratos de Trabajo, limitándose la misma a hacer mención en el art. 217 respecto de la suspensión del contrato de trabajo durante la representación y el periodo de reserva del empleo.  El respecto el mencionado artículo dice: “Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente capítulo y que por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los artículos 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical.” Si bien hace mención al derecho de reserva del empleo durante el tiempo en que deba dejar de prestar servicios para desempeñar su cargo y estableciendo que no pueden ser despedidos por un plazo que fije la ley respectiva, que en este caso resulta ser de un año  conforme el art. 48 de la Ley 23.551, no aclara cuales son los derechos del representante gremial durante el desempeño del cargo, siendo ello receptado en la referida ley de asociaciones sindicales de los art. 47 a 52.

Ahora bien, ¿quien es este delegado gremial y a quien representa? El delegado no es otra persona mas que un trabajador afiliado a la respectiva asociación sindical y que fue elegido por sus compañeros de trabajo, en las condiciones que establece la ley, para que sea su representante frente al empleador, la autoridad administrativa del trabajo cuando ésta actúa de oficio en los sitios mencionados y ante la asociación sindical (art. 40), para defender sus derechos y entablar los reclamos correspondientes. Pero el ser delegado no le quita su carácter de trabajador, por lo cuál luego de ejercer sus funciones debe retomar sus labores como un empleado mas. Claro está que durante el ejercicio de la actividad gremial, es muy probable que se hayan generado rispideces con el empleador, razón por la cuál requiere una protección extra. Pero la tutela sindical debe darse durante todo el transcurso de la representación, razón por la cuál la Ley 23.551 viene a suplir o complementar la protección que otorga la Ley de Contrato de Trabajo al trabajador delegado.

EL artículo 47 de la ley de Asociaciones Sindicales nos dice que “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.” A mi criterio este artículo se aplica no solo al delegado gremial sino a todos los trabajadores, ya que el derecho de la libertad sindical no tiene sólo un aspecto sino dos: el individual y el colectivo, no es sólo el ejercicio del cargo sindical sino que también incluye el derecho a afiliarse o no, o desafiliarse. En una clase de posgrado, el disertante nos contó un caso que presenció como funcionario judicial en el cuál una empresa extranjera, que había abierto sus puertas en el país, había despedido a un trabajador que había sido elegido delegado gremial por sus compañeros por la insólita razón de no querer delegados gremiales en su empresa. Alegaban que en ningún otro país en los cuáles se habían radicado tenían delegados y no querían que este caso sea la excepción. Como se puede apreciar, este es un claro caso de impedimento del ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical. Pero también puede suceder que el trabajador al cual se le afecte su derecho de libertad sindical no sea delegado. Puede ocurrir también que el empleador, por ejemplo, como modo de obstaculizar el ejercicio del derecho, registre a los trabajadores como “fuera de convenio” cuando ello no corresponda, impidiéndole que gocen de la protección gremial por imposibilidad de afiliarse. Ello constituye un obstáculo a la libertad sindical también, pudiendo reclamarse el cese del comportamiento antisindical.

Ya si referido específicamente al delegado gremial, el art. 48 establece todo lo referido a la suspensión del contrato de trabajo mientras dure en el cargo, con una protección posterior de un año después de cese. El artículo dice así: “Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.

El tiempo de desempeño de dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto para determinar promedio de remuneraciones.

Los representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la presente ley continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa.” Como podemos ver es bastante similar al art. 217 de la LCT, con algunos agregados: por ejemplo, ya no se limita a los representantes gremiales sino que agrega a aquellos que deban cumplir cargos políticos en los poderes públicos; ya no pone en potencial el hecho de que deban dejar sus tareas sino que establece una suerte de obligación de dejar de prestar servicios otorgándole el derecho a una licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a la reincorporación cuando finalice su cargo, especificando que durante el termino de un año a partir del cese no podrá ser despedido, salvo una justa causa. A mi modo de ver habría que analizar cada situación en particular porque no necesariamente el trabajador delegado debe dejar de prestar servicios ya que considero que la licencia gremial es un derecho no una obligación, pudiendo el trabajador optar por laborar y hacer uso durante la jornada laboral del crédito de horas del cual gozan para realizar tareas inherentes a su cargo y funciones. Igualmente pareciera una contradicción subsanada ya que el último párrafo dice expresamente que “continuarán prestando servicios”. Asimismo este artículo destaca la eficacia del transcurso del tiempo durante el ejercicio de sus funciones para ser considerada como periodo de trabajo a todos los fines, con el límite impuesto respecto del cálculo del promedio de remuneraciones.

Ahora bien, para que la protección surta efecto, se deben cumplir los requisitos establecidos en el art. 49: a) Que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales; b) Que haya sido comunicada al empleador. La comunicación se probará mediante telegramas o cartas documento u otra forma escrita. Mientras no se comunique al empleador la designación, no goza de la protección y un hipotético despido puede llegar a ser válido. La comunicación al empleador de la designación de un delegado gremial es un acto formal, respecto del cual se exige la forma escrita y fehaciente, para lo cuál cualquier comunicación verbal que se haga corre peligro de ser desvirtuada por falta de prueba.

El artículo 50 se refiere a la postulación para un cargo de representación sindical el cuál también le otorga protección frente a las suspensiones sin justa causa y a las modificaciones en las condiciones del contrato de trabajo por el termino de seis meses, debiendo el postulante cumplir con el requisito de oficializar su postulación bajo apercibimiento de cesar en la protección. Asimismo tanto la asociación sindical como los propios candidatos tienen el deber de comunicar al empleador los nombres de los postulantes para poder entrar en la protección.

Respecto a la invocación de la estabilidad, la norma le pone un límite. Dice el artículo 51 que “La estabilidad en el empleo no podrá ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo. Cuando no se trate de una suspensión general de actividades, pero se proceda a reducir personal por vía de suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedades, se excluirá para la determinación de ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituida en esta ley.” Depende mucho del tipo de contrato de trabajo de que se trate y trabajadores que represente porque, por ejemplo, si se trata de un delegado gremial en una obra y esta finaliza, con la misma cesa la función y finaliza el contrato de trabajo, no pudiendo invocar la estabilidad en el empleo por cuanto la finalización de la obra equivale al cierre del establecimiento.

Por último, y como protección ambigua, el artículo 52 establece que “Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido el empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.

La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la reinstalación de su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.

Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis (hoy 804) del Código Civil, durante el período de vigencia de su estabilidad.

El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un año más de remuneraciones.

La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo a las que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones por cobro de indemnización y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción comenzará una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.”

Este es un artículo de los más importantes respecto de la protección al delegado gremial en tanto establece los pasos que se deben realizar con anterioridad a cualquier reclamo. Estos pasos como dice están establecidos en artículo 47 y no es nada mas ni nada menos que el proceso de exclusión de tutela, que tramitará por sumarísimo. Ahora nos preguntamos, ¿Y que es la exclusión de tutela? El mecanismo denominado "exclusión de la tutela" es un procedimiento preliminar preventivo, de carácter obligatorio y que opera como requisito de validez de la conducta del empleador, por el cual quien desea adoptar algunas decisiones comprendidas en el ámbito de protección del instituto (despido, suspensión, modificación de las condiciones de trabajo) respecto de los sujetos legalmente amparados por esta garantía, debe previamente requerir la aprobación del órgano judicial competente, acreditando la existencia de circunstancias que las justifiquen y que excluyan la posible motivación antisindical del comportamiento patronal. De tal manera, la eficacia de esos actos del empleador excede de su mera voluntad unilateral, ya que para perfeccionarse requieren ineludiblemente la concurrencia del pronunciamiento que los autorice. Hay que tener en cuenta que si bien una sentencia que excluya de la tutela al delegado le da validez al empleador para tomar las medidas que se dispone efectuar, ello no implica una aceptación de una justa causa, hecho que deberá ser probado aparte ante un eventual proceso laboral. Téngase en cuenta que el juez en estos casos procurará indagar solamente si las medidas proyectadas por el empleador colisionan con la función gremial. Asimismo el primer párrafo del artículo le otorga al empleador la facultad de solicitar, dentro del plazo de 5 días, una medida cautelar que suspenda la prestación laboral del delegado  cuando la permanencia del mismo en su puesto de trabajo o en el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudieran llegar a ocasionar un peligro para la seguridad de las personas que trabajan en la empresa o en los bienes de la misma. Si bien el artículo no es claro respecto del momento en que comienzan a correr los cinco días, considero que el mismo comienza a correr desde la notificación de la sentencia que excluya de la tutela al delegado, ya que resultaría difícil probar los extremos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar, cual son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ya que la verosimilitud del derecho se obtendría recién con la decisión judicial.

El segundo párrafo del artículo habla de la situación contraria. Si es el empleador quien incumple con las garantías (supongamos un despido sin previa exclusión de tutela), es el trabajador quien puede iniciar el proceso, que también transita la vía sumarísima, para lograr su reinstalación, más los salarios caídos y el restablecimiento total de las condiciones de trabajo al momento del incumplimiento patronal.

El tercer párrafo complementa el segundo diciendo que si se dispusiese a través de sentencia la reinstalación del trabajador y el empleador no cumpliese, se le aplicarán las multas civiles que hoy dispone el artículo 804 del renovado Código Civil y Comercial de la Nación, que son los astreintes. ¿Y que son los astreintes? Son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario, que los jueces pueden aplicar a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial, cuya vigencia perdura mientras no cese la inejecución, pudiendo aumentar indefinidamente. Volviendo atrás, cuando comentábamos el caso de la empresa extranjera que no quería delegados en sus instalaciones, se resolvió la reinstalación del trabajador y como la empresa se negaba a reinstalarlo, se le aplicaron astreintes de $10.000 por día hasta la efectiva reincorporación. Fue así que el trabajador se hizo con la suma de $ 1.500.000 mas la reincorporación.

Pues bien, ahora sabemos que el trabajador puede ser reinstalado si no se viola la garantía pero ¿Puede el trabajador optar por considerarse despedido?  El párrafo cuarto nos da claridad y nos ofrece dos situaciones que pueden contemplarse, ya sea que se trate de un candidato electo o un candidato no electo. En el primer caso, se establece que puede considerarse en situación de despido indirecto correspondiéndole, además de las indemnizaciones por despido, “una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior”; y en el segundo caso, cuando se trate de un candidato no electo además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, “el importe de un año más de remuneraciones”. El último párrafo no merece un mayor análisis.

Como pudimos ver, el delegado gremial se encuentra altamente protegido por la legislación nacional para que sus actividades logren un impacto y una trascendencia social que le de al trabajador la posibilidad de sentirse protegido frente al alto poder económico de las empresas. Es un personaje necesario para la vida laboral y su protección debe ser garantizada por las normas, siempre y cuando no se exceda en sus funciones. El delegado debe saber que proteger los derechos e intereses del trabajador tiene su límite: el derecho del otro. Estamos acostumbrados a ver o presenciar reclamos que incluyen no sólo medidas dentro del establecimiento, sino también fuera del mismo, generando una colisión entre los derechos constitucionales de los trabajadores por un lado, y de la población civil por otro. Resulta difícil darle prioridad a uno sobre otro ya que en la escala de valores jurídicos se encuentran en una misma línea, pero es hora de empezar a pensar distinto, dejar de discutir que derecho es mas importante y empezar a respetarnos como sociedad y no esperar que una ley o una sentencia nos diga que hacer.