DESPIDO DISCRIMINATORIO POR ORIENTACIÓN SEXUAL

Existen distintos tipos de discriminaciones, tanto en la vida en general como así también en el ámbito laboral. Uno de ellos, y quizás el de mayor difusión, es el relativo a la orientación sexual del trabajador, tema que analizaremos en ésta oportunidad.

Existen distintas normas, tanto nacionales como internacionales que protegen al trabajador en situación de discriminación. Así encontramos a los Arts. 17, 81, 177, 178 y 182 de la LCT. Ley 23592. Art. 16 y 74 inc. 22, de la C.N. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -Bogotá 1948-, art. II. Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica-, art. 24. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, apart. 2. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art. 11, inc. c).

En particular, nos vamos a centrar más en lo que establece la LCT y la Ley 23592. El art. 17 de la LCT señala la prohibición de discriminación al sostener que “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” En igual sentido lo hace la Ley 23592 en su art. 1 al señalar que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

De todo ello podemos inferir que un acto discriminatorio es cuando una persona, por acción u omisión, da un trato diferencial a otro en razón o con motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Pero no todos los actos discriminatorios son sancionables, ya que, como bien señala el art. 17 bis de la LCT, existen desigualdades que puede crear la ley a favor de una de las partes, y que sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.

Ahora bien, el acto discriminatorio que interesa es aquel que si afecta a los trabajadores, es aquel acto ilícito que torna nulo lo actuado; es decir, aquel despido que tiene un origen en la discriminación y que lo convierte en nulo. ¿Y que quiere decir que lo torna nulo? Quiere decir que se lo tendrá por no ocurrido. Por ejemplo, a una trabajadora la despiden por el hecho de ser mujer. Al denunciar el despido discriminatorio y al fallar la justicia en su favor, se declara ese despido nulo y se debe reintegrar a la trabajadora a su puesto de trabajo.

Cuando el trabajador es reintegrado a su lugar de trabajo, desaparece la opción del empleador de despedir sin justa causa, pudiendo hacerlo solamente por una justa causal.

La reintegración del trabajador discriminado a su puesto de trabajo es una consecuencia necesaria del despido discriminatorio por la cual se debe reponer las cosas al estado anterior al del acto lesivo. Pero no necesariamente debe ser reincorporado, quedando ello a opción y solicitud del trabajador. Veamos un ejemplo que aclare la situación: Una persona homosexual, que convive con su pareja y un hijo de un matrimonio anterior, trabaja en una empresa en atención al público. El menor posee una enfermedad congénita que requiere de constantes visitas al médico. Un buen día, tras meses y meses de trato discriminatorio y hostigamiento, ésta persona es despedida de su trabajo con una falsa justa causa. Tras el proceso logra demostrar que se trató de un despido discriminatorio en razón de su orientación sexual. Y nos preguntamos: ¿Qué le conviene más a éste trabajador? ¿Considerarse despedido y cobrar la indemnización o solicitar la reincorporación a su lugar de trabajo? Ciertamente lo más beneficioso sería solicitar la reincorporación, ya que contaría, además de un haber mensual, de obra social que cubra la afección de su hijo.

Ahora bien, en el ejemplo del caso anterior eliminemos el factor Hijo enfermo. En ese caso, puede que al trabajador le convenga reclamar la indemnización tarifada, ya que puede no querer volver a trabajar en un ambiente tóxico, en donde no se sentiría cómodo o donde sabe que, pese a existir una sentencia a favor, lo más probable es que el acto discriminatorio continúe. Sinceramente, a nadie le gusta trabajar en donde no lo quieren.

Si se opta por la indemnización, es dable saber que no se trata de la indemnización por despido sin justa causa. Se entiende que la indemnización del art. 245 LCT engloba todos los conceptos indemnizatorios que podría alcanzar al trabajador en virtud del contrato de trabajo, salvo uno: la discriminación. Aparte de la indemnización por despido, el trabajador se encuentra habilitado a solicitar la reparación por el daño moral que le irroga el acto discriminatorio. Todo esto en razón de que la discriminación es un acto extracontractual, es decir, fuera del contrato de trabajo, por lo que no corresponde que la indemnización por el incumplimiento contractual salde la deuda por un daño que no lo incluye. Éste hecho, obviamente sujeto a la prueba de la discriminación. Sobre éste tema se ha dicho en el Fallo “Pellicori” que es el trabajador quien debe demostrar que el despido se produjo por causas discriminatorias, pero el empleador deberá probar que el despido no fue por esa causal.

Como sociedad, en la vida civil, hemos avanzado a pasos agigantados en la tolerancia a determinados actos que algunos consideran ofensivos, ya sea por su creencia religiosa o por su cultura o crianza. La mayoría ha entendido que se puede vivir en paz con el otro sin que necesaria tengamos que pensar o sentir de la misma manera. Todos tenemos algún amigo que, así como puede no pensar políticamente igual que uno, también puede amar en forma distinta y seguir siendo nuestro amigo. Pero en el ámbito laboral la cosa cambia, la tolerancia no es la misma, el límite está en la comodidad de los demás, con la facilidad de decir: “si no quiero que esté lo puedo despedir, le pago su indemnización y chau”. Es por ello, como saben ya los lectores de ésta sección, que no comparto la idea de un despido sin justa causa. El trabajador siempre tiene derecho a saber por que se lo despide. No debería existir la “salida fácil” para el empleador. Puede considerar a su trabajador inútil para la tarea encomendada, pero no por ello debe abusar de su poder de disposición. Debemos avanzar aún más para que éste tipo de discriminaciones desaparezcan de una vez por todas y empecemos a mirar el valor del trabajador en base a sus conocimientos, su técnica, su formación, su forma de desenvolverse en el ámbito de trabajo, su valor para la empresa y no en sus condiciones personales.

Leonardo Salvador Calvó – Abogado Laboralista

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