Sucede en muchas ocasiones que personas que cuidan a gente anciana o con alguna discapacidad, dedicando en algunos casos la mayor parte de su tiempo, consideran que están trabajando para esa persona o para sus familiares. Magra es la sorpresa cuando que se llevan cuando finaliza el vínculo y no obtienen indemnización pretendida y deben judicializar su situación. Pero… ¿Qué casos constituyen relación laboral y cuáles no?
Durante mucho tiempo el cuidado de ancianos y discapacitados no fueron considerados como una relación laboral. La jurisprudencia nacional consideraba que el mismo constituía un Contrato de Locación de Servicios, excluyéndose a las personas dedicadas a ello de las indemnizaciones que consideraban eran merecedores. Como fundamento sostenía, por ejemplo, que no se podía reputar como “organización empresarial” a quien contrata a una persona para cuidar a otra ya que no se encontraba dentro del marco legal que la persona que contratara no obtenga un beneficio económico. Las cosas han cambiado un poco con la Ley 26.844 del año 2013. Algunas situaciones que se encontraban excluidas hoy en día se incluyen, pero otras que pretenden incluirse quedan fuera por no cumplir con los requisitos legales.
Antes de analizar en profundidad el cuidado de personas, debemos hacer mención al art. 2 de la Ley 26.844 que nos describe quienes son considerados personal de casas particulares. El artículo dice “Se considerará trabajo en casas particulares a toda prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad.” Como podemos ver, no se trata sólo de la “señora que limpia”, incluye a mucamas, niñeras, cocineras, jardineros, caseros, amas de llaves, damas de compañía, mayordomos, institutrices, nurses o gobernantas. Eso si, nótese que al final incluye a quienes tengan a su cargo “el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad”. Esto quiere decir que si Ud. es, por ejemplo, kinesiólogo y lo contratan para realizar tareas de rehabilitación de un paciente en su hogar, no estará incluido dentro de las disposiciones del personal de casas particulares. Igualmente, la propia ley en su art. 3 establece quienes están excluidos: a) Las personas contratadas por personas jurídicas para la realización de las tareas a que se refiere la presente ley; b) Las personas emparentadas con el dueño de casa, tales como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas en algún grado de parentesco o vínculo de convivencia no laboral con el empleador; c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas; d) Las personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa; e) Las personas que convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador; f) Las personas que además de realizar tareas de índole domésticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por esta ley; g) Las personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, por clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio, para la realización de las tareas descriptas en el artículo 2° de la presente ley, en las respectivas unidades funcionales.
Una vez definido que se entiende por trabajo en casas particulares y quienes están excluidos, vamos a analizar un caso de la vida real para entender el encuadramiento. Una señora, mayor de edad, de unos 60 años, realiza una consulta sobre una situación que estaba atravesando. Cuenta que su marido había fallecido hacía unos meses atrás y que estaba muy deprimida, razón por la cuál realizaba psicoterapia para superar la desaparición física de su ser querido. La señora era constantemente visitada por sus hijos y sus nietos, pero a la noche se quedaba sola y extrañaba la presencia de su marido. Un día, una señora, que llamaremos X, que le vendía productos de catalogo la fue a visitar a su domicilio y en una charla de mates, le contó su historia y como extrañaba a su marido. De la charla surgió la idea de que X podía ir a dormir los días de semana a su casa para que no se sienta sola ya que no le generaba ningún perjuicio y le quedaba cerca de donde trabajaba, a lo cuál la señora accedió. Considerando de que no podía hacerlo gratuitamente ya que había tenido la bondad de acompañarla le ofreció dinero a lo cuál la misma accedió. Ya habían pasado un par de meses y X seguía yendo a dormir, pero una noche no fue y no avisó nada. Pasaron los días y X seguía sin aparecer, la señora intentó comunicarse pero no lo consiguió, por lo que entendió que ya no iba a ir a dormir mas. A la semana llama X a la señora diciéndole que caminando por el centro de la ciudad realizando sus ventas por catálogo se cayó y se lastimó una pierna y no podía moverse y que quería que la señora le pague los gastos médicos y los días por licencia médica ya que ella se encontraba incluída dentro de la Ley 26.844 y le correspondía todo eso sino se daba por despedida y le iniciaría juicio. Imagínense la desesperación de la señora.
Pues bien, la señora vino a la consulta para saber que debía hacer. Entonces ¿Qué debemos hacer? Como profesional no se puede escapar a las preguntas de rigor para determinar si la relación se trata de trabajo o no. Al preguntarle que tareas realizaba X contestó “y… nada”. Cuenta que X llegaba cerca de las 11 de la noche, y la señora la esperaba con la comida hecha, a veces comía en la mesa y otras veces llegaba muy cansada asi que se acostaba y la señora le llevaba la comida a la cama mientras X veía la novela. Y luego dormía. A la mañana la señora se levantaba temprano como de costumbre, se iba hasta el almacén de la esquina, como hacía todas las mañanas, y compraba pan y bizcochos para prepararle a X el desayuno cuando se despertara. X se despertaba, desayunaba y se iba a trabajar.
Si bien a las relaciones de trabajo doméstico se les aplica la Ley 26.844, la Ley de Contrato de Trabajo tiene el carácter residual para todo aquello que no esté contemplado en la misma. Y de dicha ley no podemos escapar al concepto de trabajo establecido en el art. 4 que dice “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración.
El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” Es decir, para que haya contrato de trabajo, debe existir trabajo en el concepto del art. 4. El trabajo es una acción de carácter positivo, mediante el cual el trabajador “hace algo” para el empleador. Poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo implica no sólo estar para el empleador sino responder a las directivas que éste le de y realizar la tarea encomendada. Ahora bien, un colega cuando le comente el caso me dijo una frase irónica pero con mucho sentido: “si dormir fuese un trabajo seríamos todos millonarios”. En efecto, la señora X pretendía incluirse dentro del rubro de cuidado de ancianos para obtener una indemnización por despido sin haber realizado ningún tipo de tarea, ya que no había necesidad de cambiar pañal, de dar medicación, de controlar si respira, de bañarla, de cocinarle, de ir a hacerle compras, etc. El cuidado de ancianos y discapacitados a que se refiere la Ley 26.844 es aquel mediante el cuál un familiar contrata a una persona para que realice tareas de cuidado y acompañamiento a un familiar anciano o discapacitado que no pueda realizarlo por si mismo y que el mismo no tenga carácter de terapéutico. Una señora que prepara la cena y va a realizar las compras para el desayuno de quien pretende considerarse un trabajador no parece ser una persona que necesite ni el cuidado ni mucho menos la asistencia de una persona en los términos de la ley. En una publicación anterior nos referimos a que en el vínculo laboral deben existir tres tipos de dependencia: la económica, la técnica y la jurídica. La ausencia de una de las tres excluye la aplicación de la ley de Contrato de Trabajo. Al no recibir ningún tipo de órdenes, o no estar subordinado económicamente, En el caso analizado estamos en presencia de un Contrato de Locación de Servicios. La jurisprudencia ha mantenido la interpretación en este sentido en fallos recientes.
La ley es clara, se deben dar en forma conjunta la asistencia y el cuidado de las personas. La llamada “Dama de Compañía”, la cual se limita a acompañar (valga la redundancia) sólo puede considerarse encuadrada dentro de la Ley del Personal de Casas Particulares si realiza alguna tarea, como ser la ayuda para comer, para tomar la medicación o similar. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala V ha dicho en un fallo posterior a la sanción de la Ley 26.844 que “El cuidado de enfermos constituye una actividad especial que desplaza la aplicación del estatuto del empleado doméstico y que tampoco puede encuadrarse en la esfera de la L.C.T., toda vez que el enfermo no puede ser calificado como empresario en los términos de los artículos 5 y 26 L.C.T.. Ratifica la solución expuesta las innovaciones introducidas por la ley 26.844, pues dispone precisamente la exclusión del estatuto de aquellas personas "que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación con carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas.” (Ossipoff Lucía Adela c/García Weeckesser Mabel Hilda s/despido - 16/04/15 – 67447 - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala VI). En un mismo sentido se ha expresado la Sala IV al sostener que “Más allá de que la reclamante en ningún momento invocó poseer título como enfermera, lo cierto es que no puede encuadrarse la relación habida entre las partes, en la que la actora realizaba tareas de cuidado de una persona de avanzada edad el domicilio de ésta -labor que además implicaba la realización de tareas varias, y ocasionalmente, algunas relacionadas con las propias del 'servicio doméstico'-, dentro de la esfera del derecho laboral, toda vez que si bien no es relevante, a los fines de determinar la inclusión en el régimen laboral, la existencia o no de fines de lucro, no puede considerarse a la accionada como titular de una organización de medios instrumentales destinados a la producción de bienes, ni a la prestación de servicios en la que el aporte personal de la actora pudiera subsumirse (art. 5 y art. 26 LCT), tornando de este modo inaplicables las disposiciones de la LCT y sus normas complementarias. (Del voto de la Dra. Pinto Varela).” (González Barrios, Rosa Amelia c/Lofrano, Olga Beatriz y otros s/despido - 10/04/15 – 98829 - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala IV).
Como pudimos ver, no cualquier “cuidado” es un cuidado en los términos de la Ley 26.844, ya que se necesita que: a) Quien la contrate no sea la misma persona que va a cuidar; b) la persona a cuidar no pueda valerse por si misma; c) quien vaya a cuidar del enfermo o anciano realice tareas de carácter positivo tendientes al cuidado; d) se pague una remuneración; y e) no tenga el carácter de terapéutico. A falta de una de ellas no puede considerarse enmarcado dentro de la ley. En un ejemplo de la aplicación correcta que determine el encuadramiento dentro de la norma podemos graficar el siguiente: Una señora muy anciana y que vive sola, que ya casi no ve y no puede caminar sin tropezarse con los muebles y caerse, enciende la alarma de preocupación de sus familiares. Encontrándose todos ocupados, uno de los hijos toma la decisión de contratar una señora que la cuide de 22 a 8 de la mañana de lunes a viernes con una remuneración de $ 9.000 mensuales, para asegurarse que tome su medicación, acompañarla al baño para hacer sus necesidades y bañarla de ser necesario, prepararle la cena a la noche y el desayuno a la mañana, hasta que venga la enfermera y la kinesióloga que la ayudan en tareas de rehabilitación física. Se preguntarán ¿Y que tiene de diferente este caso con el anterior? Pues bien, repasemos los requisitos que señalamos para que se pueda considerar encuadrado dentro de la Ley de Personal de Casas Particulares: quien contrata los servicios de la señora para que cuide es el hijo, quien responderá como empleador; la anciana a cuidar no puede valerse por si misma, necesitando la ayuda y asistencia de terceros para la realización de tareas básicas; le fueron fijadas las tareas que debe realizar de antemano y consisten en actividades de carácter positivo; percibe una remuneración y no tiene carácter de terapéutico ni se necesita una habilitación especial ya que para ello posee una enfermera y una kinesióloga que se encargan de esas tareas.
Sepa Sr. Trabajador que antes de iniciar un reclamo que lo considere dentro de la Ley 26.844 debe tener en cuenta las pautas señaladas si no quiere ver perjudicados sus derechos. No dude en consultar a un abogado especialista a fin de que le brinde el asesoramiento correcto a fin de que el reclamo de sus derechos llegue a buen puerto.
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